法律事务部

再谈新《行政处罚法》实施以后是否所有违法行为之违法所得都必须没收?

点击量:122 来源: 发布时间:2021-07-09

再谈新《行政处罚法》实施以后是否所有违法行为之违法所得都必须没收?

不是,必须要有实体法明确规定有“没收非(违)法所得”罚种的,才能够依法予以“没收违法所得”之处罚。 

依据及理由:

一、程序法与实体法的性质不同、内容不同、功能不同。
(一)性质不同
1、程序法
程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律。
2、实体法
实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律。
(二)内容不同
1、程序法
行政诉讼法、行政许可法、行政强制法、行政处罚法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等。
2、实体法
执业医师法、民法、合同法、婚姻法、公司法等。
(三)功能不同
1、程序法
程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。
2、实体法
实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法律关系主体(也称为权利主体),如自然人、法人依法拥有的利益、主张、资格、力量或者自由,这种权利的实现归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。
程序法与实体法二者性质不同、内容不同、功能不同,不可相互混淆。

 二、根据法律(实体法)规定,依照《行政处罚法》程序实施行政处罚。

《行政处罚法》第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规、规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。
《行政处罚法》第二十八条第二款:“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定。”
《行政处罚法》第四条明确规定,相对人违反实体法规的,依据本法程序实施处罚。
《行政处罚法》第二十八条第二款明确规定当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。这里把“依法”设置为“退赔和没收”的法定前提,即必须有实体法明确规定。

综上:《行政处罚法》明确规定,应违法应当给予处罚的,必须由法律法规规章规定。

《行政处罚法》明确规定,依法应当退赔外,应当予以没收。
可见《行政处罚法》已明确规定,实施行政处罚的前提必须符合“法定”基本原则,必须要有法规的明确规定。依法是前提,依法是基本。
同时《行政处罚法》是程序法,只能在实体法界定为违法并明确规定处罚种类后,才能依据《行政处罚法》之法定程序予以实施。例如现行法规对医疗机构使用非卫、超范围行医等违法行为处罚时,并没有规定没收非法所得,因此,绝不能仅依据程序法《行政处罚法》予以没收非法所得。是否应当处罚和实施什么罚种,必须由实体法明确规定;而处罚程序由程序法规定。《行政处罚法》第四条明确规定:由行政机关依照本法规定的程序实施。
《行政强制法》《行政许可法》均为程序法,不能直接作为处罚依据,如同在医疗服务监督执法中,由于医疗卫生法规没有查封扣押具体规定,因此不能仅凭《行政强制法》(程序法)而在医疗服务监督中实施查封扣押等行政强制措施,这也是为什么《卫生行政执法文书》会保留“证据先行登记保存”的原因。另外,卫生法规也没有“退赔”的相关规定,所以卫生行政执法也不能仅依据程序法规定实施“退赔”。
在实体法没有作出明确规定以前,仅凭程序法规定对所有违法行为实施“没收非法所得”缺乏法律依据而不能实施,同时在实践上也很难实施。
例如:医疗机构超范围行医、使用非卫开展诊疗活动、未按规定开具处方、未按规定填写病历……等等;公共场所未按规定检测、使用未取得健康证明从业人员开展直接为顾客服务……等等都是违法行为,都需要调查收集核实并没收非法所得吗?执法中能做到吗?
所谓“普遍授权”也是对实体法制定提出的立法要求,各部门在制定修改具体“实体法”规则时应当结合这一原则制定修改完善具体法律规定。
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