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无证行医的相关法律法规及效力

       2.1相关法律法规

    “未取得有效《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动”，其违法行为主要体现在《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）第四十四条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”；《中华人民人民共和国执业医师法》（以下简称《医师法》）第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”；以及《中华人民人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《卫健法》）第九十九条第一款“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”。另外，《中华人民人民共和国中医药法》（以下简称《中医药法》）第五十六条“举办中医诊所应当备案而未备案”的适用情形也与此相近，应注意鉴别适用。

执法实践中，卫生健康行政执法人员经常在《卫健法》第九十九条第一款、《医师法》第三十九条和《条例》第四十四条的选择适用上产生疑惑，下面我们重点对这三条规定进行梳理比较。

2.2.1法律法规的调整对象

《医师法》制定的目的是为了加强医师队伍的建设，提高医师的职业道德和业务素质，保障医师的合法权益，保护人民健康。其调整的对象是特定的人群，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。《卫健法》制定的目的是为了发展医疗卫生与健康事业，保障公民享有基本医疗卫生服务，提高公民健康水平，推进健康建设，其调整的对象是任何组织或个人。《条例》制定的目的是为了加强对医疗机构的管理，其调整的对象是任何组织或个人。

2.2.2法律法规的效力

《医师法》、《卫健法》是全国人大常委会通过的法律，《条例》是国务院颁布的行政法规。《医师法》和《卫健法》位阶高于《条例》，且《卫健法》的施行晚于《条例》和《医师法》，属于新法。故《卫健法》效力最大，《医师法》其次，《条例》效力最小。

通过对比《卫健法》第三十八条第一款和《条例》第二十四条这两条义务条款，我们可以发现《卫健法》第九十九条第一款所规范的行政违法行为，明显完全包含了《条例》第四十四条所规范的行政违法行为，因此《卫健法》第九十九条第一款应完全取代《条例》第四十四条，国家卫生健康行政部门以往批复适用《条例》第四十四条进行处罚的相关内容也均应适用《卫健法》第九十九条第一款。

    3.1 法律竞合

      法律竞合是指一行为人实施了一个事实上的行为，却分别违反了不同的法律法规，从而在逻辑上构成多个可处罚的违法行为。法律竞合一般有法条竞合和想象竞合。

      法条竞合是指实施一个行为，触犯数个法条规定的数个罪名，且数个罪名之间存在逻辑上的交叉或从属关系，此时可以适用特别法优于一般法的处理原则。法条竞合的表现形式一般分为两种，一是不同法律之间的法条竞合，二是同一法律之中的法条竞合。在日常打击非法行医工作中，我们往往把握两点处理原则：一是凡行政法律、法规、规章、规范性文件关于行政违法处罚的法律适用问题已有明确规定的，从其规定；二是行政法律、法规、规章、规范性文件关于行政违法处罚行为没有明确规定的，按照处罚与教育相结合的原则，参照适用新法优于旧法，特别法优于一般法的原则。

      想象竞合是指一个行为侵犯了数个罪名的情况，所触犯的数个罪名没有必然的联系，法条之间不存在相互包容和交叉的关系,处理原则一般是择一重罪论处。

      下面，我们就无证行医方面《卫健法》实施后与部分法条的竞合适用进行分别讨论。

3.2《卫健法》与《医师法》的适用

《卫健法》第九十九条第一款是对“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”违法行为规定的行政处罚，《医师法》第三十九条是对“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的”违法行为规定的行政处罚，两个法条的争议点在于“具有医师资格的人未取得医疗机构执业许可证擅自执业”应该适用哪一条罚则。笔者认为，首先，无论是按《医师法》还是按《卫健法》，“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”都是一个违法行为，其侵犯的法益都是“人民的生命健康权或医疗管理的秩序”，并不因设置者是否是医师而存在逻辑上的交叉或从属关系，因此不应该适用法条竞合或“择一重罪论处”的想象竞合，应该按照新法优于旧法，只要是未取得医疗机构执业许可证擅自执业的设置者，不应区分是否具有医师身份，均按照《卫健法》进行行政处罚。

若行医者未取得执业医师资格且不是未取得医疗机构执业许可证的医疗机构的设置者，则不符合《卫健法》九十九条第一款的构成要件，应按照《执业医师法》第三十九条非医师行医进行行政处罚。

3.3《卫健法》与《中医药法》的适用

《中医药法》第五十六条针对“举办中医诊所应当备案而未备案”的违法行为，是否符合《卫健法》第九十九条第一款的构成要件目前尚有争议。笔者认为，《中医药法》《中医诊所备案管理暂行办法》中规定，举办符合有关条件的中医诊所的，报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动，并不是行政许可行为，其备案取得的是《中医诊所备案证》，不是《卫健法》九十九第一款所规定的《医疗机构执业许可证》。另外，按照特殊法优于一般法的原则 ，作为对该特殊违法行为的特殊规定，《中医药法》的相关规定适用性更为确切，因此对该类违法行为应该适用于《中医药法》。 此外要特别注意，以上竞合仅针对“举办中医诊所应当备案而未备案”的情形。首先应当搞清楚什么情况“应当备案”，按照 《中医诊所备案管理暂行办法》，应符合两个条件，一个是举办中医诊所的人员应当符合中医诊所的条件，二是其执业行为属于中医诊所的定义范围。只有符合以上两个条件，才能按《中医药法》第五十六条进行处罚，其他情况，仍要按《卫健法》第九十九条第一款处罚。

3.4《卫健法》与《乡村医生管理条例》的适用

对于“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动”的违法行为，此处所指的村医疗卫生机构应为取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构 ，不符合《卫健法》第九十九条第一款的构成要件。乡村医生作为富有中国特色的基层医疗卫生人员，有自己的特殊性，因此应继续按照《乡村医生从业管理条例》第四十二条规定“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的……”相关规定进行行政处罚。

3.5非法行医的行刑衔接

我国《刑法》第三百三十六条对“非法行医罪”中的“非法行医”有明确的的界定，即是指“未取得医生执业资格的人非法行医”，其核心内涵体现在两个要件上：一是非法行医罪主体为未取得医生资格的人，且主体仅限个人，不包括单位。二是行医行为限定在《司法解释》的相关规定内。

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》第三百三十六条的规定的“情节严重”进一步明确，其中“（四）非法行医被 卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”在执法实践中应用频率最高，为打击非法行医直到了很好的震慑作用。此处的“行政处罚两次”没有规定是适用哪一部法律，所以无论用哪部法律，只要是对“未取得医生执业资格的人非法行医”“非法行医”进行行政处罚两次以后，均应该移交公安部门追究其刑事责任。