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若使用《基本医疗卫生与健康促进法》查处无证行医,是否影响涉嫌非法行医罪移送?

点击量:75 来源: 发布时间:2020-07-30

问:若使用《基本医疗卫生与健康促进法》查处无证行医,是否影响涉嫌非法行医罪移送?

答:不影响。

“非法行医罪”由刑法规定,与行政处罚无关,在卫生行政执法过程中只要发现违法行为涉嫌构成成犯罪,即必须依法移送。

《刑法》和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了“非法行医罪”构成要件(取得医师资格+情节严重,如损害就诊人健康或2+1等),与行政处罚没有关系。从未规定过必须适用《执业医师法》处罚者才能移送,事实上许多非法行医涉罪移送是在发现时(如致人死亡)立即移送,法院判决后依法卫生也不再予以行政处罚。
所以“非法行医罪”由刑法规定,与行政处罚适用法律无关,在卫生行政执法过程中只要发现违法行为涉嫌构成犯罪,即必须依法移送,与原来涉罪移送条件程序都没有改变。
万不可错误认为,只有适用《执业医师法》39条处罚的才可移送,这是对法律适用的误解。刑事犯罪由刑法规定,行政法规无权规定。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动情节严重的行为。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2016年修正稿)
第一条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医”:
(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(二)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;
(三)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;
(四)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”:
(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;
(五)其他情节严重的情形。
第三条 具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”: 
(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;
(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是,根据案件情况,可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
第五条 实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
    第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
    本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照《医疗事故分级标准(试行)》认定。
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